杨勇（华东政法大学知识产权法律与政策研究院研究员）
傅建晶（华东政法大学知识产权学院硕士研究生）
实践中，有大量演出经纪公司专门从事演出代报批业务，即接受演出实际举办方的委托，以自己的名义代为进行演出申请报批工作，从而赚取代理费用，但事实上并不参与演出的投资、策划与组织工作，更不参与演出利润的分配。当演出出现违法情形，代报批的演出经纪机构需要作为“演出举办单位”承担行政责任，而实际获利的演出举办方则借壳逃避处罚。
《条例》对于演出内容违法的处罚对象最终落在演出场所经营单位及演出举办单位，未明确文艺表演团体和演员主体的责任。相比于执法机关查处演出违法内容，“没有违法所得或违法所得不足一万”的罚则，演出场所经营单位、演出举办单位对演出违法内容未尽到监督、报告义务所承担的责任与之相当，而这二者在违法的严重性与危害性显然不同，但《条例》未做区分。
一、问题的提出
现行《营业性演出管理条例》（以下简称“《条例》”）于00年11月9日完成第四次修订，与第三次修订间隔三年有余。但此次修订是为了适配《外商投资法》所做的部分调整，仅仅涉及外国及港澳台投资者可否投资设立演出经纪机构、演出场所经营单位、文艺表演团体的问题。实际上，《条例》的四次修订都只是基于部分政策变动而对相关问题进行调整。[1]《营业性演出管理条例实施细则》（以下简称“《实施细则》”）也仅进行了一次修订。然而，《条例》自年通过至今，我国国内营业性演出市场发生了巨大改变。受益于政策利好、相关技术以及资本等的推动，叠加居民消费结构升级，使得我国演出市场快速发展。虽然进入00年受疫情影响，演艺市场经济规模出现下行状况。但随着我国经济的快速发展，民众对其的需求不断增加，演艺市场的经济规模仍将保持增长态势。[]尤其随着数字产业化和产业数字化发展趋势，推动新一代信息技术在文化创作、生产、传播、消费等各环节的应用，网络视听表演、沉浸式演出等新业态的出现更使得演出市场朝着多样化、规模化的方向发展。随着演出市场的发展，《条例》中的许多规定已经落后于实际监管需求，无法给执法实践提供明确指导。《条例》的滞后性表现在演出事前审批举办到演出事后监管的各个流程。下文也主要从营业性演出举办、审批以及监管三个方面进行分析，并提出《条例》及《实施细则》修订的方向与思路，以供立法者参考。二、营业性演出管理存在的若干问题
（一）营业性演出举办的若干问题1、营业性演出的概念界定不清近年来，随着技术的发展，演出市场不断探索出新的经营模式，演出新业态也不断涌现出来。尤其随着数字产业的发展需求，传统演出行业迫切需要数字化转型；[]新冠肺炎疫情使得演出行业陷入“至暗时刻”，也迫使演出经营共同体探索线上演出的新出路。[]年，沉浸式演出迎来爆发式增长；[5]年以VR全息投影技术为核心的数字化虚拟偶像专属演唱会在上海举行；[6]01年偶像组合THE9利用沉浸式虚拟技术举办线上直播演唱会。[7]在此背景下，如何将网络直播表演、沉浸式演出、虚拟现实演出等演出形式纳入《条例》及《实施细则》监管，成为一个重要的问题。
文旅部《关于深化“放管服”改革促进演出市场繁荣发展的通知》指出，要明确新业态监管规则，对于提供网络直播表演以及运用全息成像、人工智能、数字视觉设计、虚拟现实等技术展示虚拟形象的演出，应当按照《条例》的有关规定办理报批手续。但现行《条例》所定义的“营业性演出”要涵盖上述新型演出形式，略显捉襟见肘。《条例》和《实施细则》采用半开放式的立法模式界定了“营业性演出”的概念，同时还限定了营业性演出的设立目的。[8]但是该定义过于抽象、构成要件缺乏特征化，则会导致在实践中具体适用的范围不明确、客体不清晰，不仅无法清晰界定现有演出方式，也难以涵盖新业态展现出的新内容。
当前《条例》还规定举办“营业性组台演出”的规范，但《条例》和《细则》都未明确“营业性组台演出”与“营业性演出”的关系。逻辑上“营业性演出”应当包含“营业性组台演出”，意味着营业性演出举办单位当然可以举办组台演出，但《条例》却特别将“营业性组台演出”的举办主体限制为演出经纪机构，由此产生一定的逻辑错误与歧义。
、营业性演出的相关主体界定不明《条例》所规定的营业性演出经营主体包括文艺表演团体、演出经纪机构及演出场所经营单位，其举办演出的条件各不相同。文艺表演团体和演出经纪机构都可以举办营业性演出，而演出场所经营单位举办营业性演出受限于其经营的场所，组台演出、涉外或港澳台演出只能由演出经纪机构举办。举办演出的条件不同，这些经营主体设立的条件有所区别也是合理的：设立演出经纪机构需要取得营业性演出许可证，而文艺表演团体和演出场所经营单位则不需要。但随着营业性演出经营活动的分工精细化，《条例》当前规定的经营主体就略显不足。《条例》仅寥寥规定演出举办单位负责出售门票，然而演出票务市场早已独立且发展繁盛，并且产生众多问题亟待治理，非当前演出经营主体所能涵盖。文化部于年发布《文化部关于加强演出市场有关问题管理的通知》，要求演出票务经营单位按照演出经纪机构设立的规定，取得营业性演出许可证后方可从事经营活动。这一通知虽向票务经营单位监管迈出一步，但却超越《行政许可法》的限制。在《条例》尚未明确规定的情况下，通过规范性文件给票务经营单位创设行政许可，易引起争议。
《条例》规定，“演出经纪机构申请从事营业性演出经营活动，应当有名以上专职演出经纪人员和与其业务相适应的资金”。但“专职演出经纪人员”这一概念并未在《条例》和《实施细则》中得到清晰界定，由此导致实践中出现很多经纪人证件出借的现象。演出机构的设立实际上会通过“兼职经纪人”挂靠来满足设立条件。演出经纪人员挂靠现象泛滥，也从侧面也反映出，实际上许多经纪机构都难以达到“名以上专职演出经纪人员”的门槛。那么《条例》的要求是否过于严苛，也是需要进一步思考的问题。
（二）营业性演出审批的若干问题1、演出审批流程繁杂《条例》规定，举办涉外及港澳文艺表演团体、个人参加的营业性演出，应向省级文化主管部门申请；举办涉台文艺表演团体、个人参加的营业性演出则要向国务院文化主管部门申请。而根据《实施细则》的进一步规定，举办营业性涉外演出还应由省级文化主管部门报文化部审批，举办含有内地演员和港澳台演员共同参加的演出由省级文化主管部门审批。但这样的限制似乎过于严苛，根据《文化部关于做好取消和下放营业性演出审批项目工作的通知》（文市发〔01〕7号）规定，举办涉外及港澳台的文艺表演团体、个人参加的营业性演出，应当向演出所在地省级文化主管部门提出申请，并由省级文化主管部门作出决定。很显然，当前对涉外及涉港澳台演出的审批问题出现了政策导向与法规规定的冲突。
《国务院关于规范国务院部门行政审批行为改进行政审批有关工作的通知》（国发〔〕6号）指出，必须坚持便民高效，减少审批环节，简化审批程序，优化审批流程。目前的营业性演出审批流程就出现审批效率低下的问题。首先，未根据演出规模进行区分，无论是万人规模的演唱会，还是在酒吧、商场举办的小型演出，都要按照《条例》规定的报批要求进行审批。对于小型演出而言，同样的审批流程就显得过于繁琐，因而很多小型演出举办单位就心存侥幸逃避审批，擅自举办演出。而这样的小型演出数量众多，也带来监管难题，难以一一查处。其次，目前的演出报批流程要求一次性明确演员、演出内容等具体事项，若演员、演出内容发生变更，则要重新审批。然而在演出的实际组织安排过程中，演员、演出内容等事项发生变动的概率极大，比如临演出前数日根据需求安排新曲目、更换次要演员等。对于演员、演出内容等的非主要变动，一律均要求重新审批，无疑大大增加演出报批工作的负担，也增加了违规操作的风险。最后，跨地区巡演也面临重复审批的问题。当前《实施细则》仅规定涉外演出增加演出地实行备案管理，但未对内地营业性演出跨地区巡演的审批问题进行明确规定。举重以明轻，出于涉外监管的特殊需求，如果连涉外演出增加演出地都可以实施备案管理，那么内地跨地区巡演也理应只需备案管理。但就当前的规定而言，略显依据不足。
、代报批现象监管缺位根据《条例》的相关规定，营业性演出举办单位要对演出审批、演出内容、门票、演出场所安全管理等承担责任。但由于营业性演出涉及工作项目众多，市场分工趋于精细化，演出审批、场地管理、票务分发、演员经纪等流程分别由不同主体承担，由此给执法实践增加了很多困难。共同举办演出的主体变多，意味着违法主体难以确认、责任划分难以明晰。此外，《条例》和《实施细则》未界定“主办单位”、“承办单位”等概念，只是规定了“演出举办单位”应遵守的各项要求。相应的，对“主办单位”、“承办单位”责任分配也不甚明确。而《文化部关于促进民营文艺表演团体发展的若干意见》、《文化部关于加强演出市场有关问题管理的通知》等规范性文件却使用了“主办单位”、“承办单位”的概念。这就导致执法者在实践中对这些单位的责任认定陷入法律适用困境。实践中，还有大量演出经纪公司专门从事演出代报批业务，即接受演出实际举办方的委托，以自己的名义代为进行演出申请报批工作，从而赚取代理费用，但事实上并不参与演出的投资、策划与组织工作，更不参与演出利润的分配。当演出出现违法情形，代报批的演出经纪机构需要作为“演出举办单位”承担行政责任，而实际获利的演出举办方则借壳逃避处罚。文化主管部门在审批阶段，只要核查代报批的演出经纪机构的相关申报材料符合法定条件，即可依法核发演出许可证，对于背后隐藏着的实际举办单位或通过协议安排的共同举办单位难以溯源。藏匿于代报批机构背后的实际举办单位，利用监管缺口，逃避本应承担的法律责任。年王菲“幻乐一场”上海演唱会因“天价门票”事件引发极大转载请注明：http://www.0431gb208.com/sjszlfa/3766.html
